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《中歐全面投資協定》市場準入談判與應對建議
2020-08-07 17:05:00

中國社科院世經政所國際投資研究室國際投資研究系列(IIS),2020年8月7日

本文已發表于《中國發展觀察》,2020年第13-14期合刊。

  《中歐全面投資協定》市場準入談判與應對建議

  韓冰

  《中歐全面投資協定》(China-EU Comprehensive Agreement on Investment ,以下簡稱“中歐CAI”)談判是當前中歐關系中的重要優先事項之一。中歐CAI談判的共識最早見于2012年2月舉行的第十四次中歐領導人會晤發布的聯合新聞公報。2013年11月在北京舉行的第十六次中歐峰會期間,雙方正式宣布啟動談判。2019年4月,在第二十一次中歐領導人會晤聯合聲明中,雙方設定了“在2020年達成高水平的中歐投資協定”的目標。截至2020年6月,雙方已進行29輪談判。

  從技術層面看,中歐CAI達成后將取代中國與27個歐盟成員國中的26個國家(除愛爾蘭以外的所有國家)之間訂立的雙邊投資保護協定(Bilateral Investment Treaty, BIT)。但是,中歐CAI談判的目標并不限于此,從這一談判被命名為中歐CAI而非中歐BIT已經顯示出雙方旨在改變以往“簡式”BIT的傳統,即僅包括投資保護內容,而尋求達成包括投資自由化目標在內的更富有雄心的綜合性雙邊投資保護協定。投資自由化目標在中歐CAI談判中主要體現為與市場準入相關的條款安排,因此,與市場準入相關條款內容的談判將決定著中歐CAI能否在年內按期完成。有鑒于此,下文擬在分析中歐雙方在市場準入方面的主要訴求的基礎上,探討中歐雙方磋商的難點并提出政策建議。

  一、歐盟對華投資在市場準入方面的主要障礙

  在市場準入方面,歐盟主要尋求在金融業、電信、信息通信技術、制造業、工程和生物技術等關鍵領域更好的市場準入和公平競爭環境。在推進中歐CAI談判過程中,歐盟委員會分別于2015年和2018年發布了其委托獨立咨詢公司對中歐CAI可持續性影響進行評估的報告。2018年發布的評估報告基于以下三個不同標準選出六個產業部門進行分析:一是歐盟對外投資規模;二是未來一段時間內中國可能會吸引歐盟投資的產業部門;三是勞動強度及其對勞動力的影響。六個產業部門是運輸設備、采礦和能源開采、化工、食品和飲料制造、金融和保險以及通信和電子設備。研究認為,在運輸設備方面,歐盟運輸設備公司在中國投資時面臨的主要市場準入障礙是合資要求;在采礦和能源開采方面,歐盟企業在中國面臨的問題是一些子行業對外國投資開放,而其他子行業則完全封閉;在化工行業方面,歐盟投資者在中國面臨的主要障礙是跨國公司受與國內公司不同的規則約束。在食品和飲料制造行業,歐盟公司面臨的問題是需要中國合伙人持有多數股份,申請多個許可證書;在金融保險方面,市場準入問題包括所有權限制、股本上限和分支機構網絡擴張限制;在通訊與電子設備方面,報告認為政府鼓勵通信和電子設備行業的外國企業來華投資,但另一方面,對廣泛的外國ICT產品和服務也有嚴格的限制,目的是實現國產替代,這導致了巨大的市場準入壁壘。

  該報告認為,中國如減少對上述這六個關鍵行業外國產品和服務的限制和投資壁壘,所有這些行業均將從中歐CAI中受益,而歐盟在這些行業產出的增加則會導致歐盟低技能和高技能就業人數的增加,并且一些產業部門的開放,還會使歐盟之外的國家也受益,例如汽車業。此外,歐盟和中國的中小企業也將從中歐CAI中受益,因為它們通常會因投資相關障礙而面臨不成比例的成本,歐盟和中國的本地中小企業都有望獲得積極的市場準入和生產率溢出效應。

  2020年1月,歐洲商界(Business Europe)發布了《歐盟與中國應對系統性的挑戰——歐盟重新平衡與中國關系的綜合性戰略》報告。該報告指出,對于歐洲商界,在2020年底之前完成關于CAI的談判應作為優先事項。但是,內容應優先于時間安排。雙方都必須努力實現所有部門的自由化,消除準入前和準入后的投資限制,并應解決法律上和事實上的投資障礙。該協議還必須包括有關產業補貼和國有企業的規定(例如,開放現在僅對國有企業開放的市場,以及考慮在與投資協定有關的投資者訴東道國爭端解決機制中對國有企業予以特殊安排)。由于中國的許多行業仍然完全或部分地對外國投資予以限制,因此最后達成的負面清單應盡可能短。2019年12月起新任歐盟貿易專員菲爾·霍根在該報告發布的致辭中表示,“我們希望看到中國在開放市場方面取得具體進展。歐盟有興趣在2020年達成協議,但前提是這是正確的協議,內容應優先于速度”。

  二、中國對歐盟投資存在的市場準入壁壘

  中國企業對歐投資一直存在“大門開、小門關”的現象,歐盟內部存在諸多限制,隱形壁壘大量存在。例如,技術標準壁壘。更值得關注的是,近年來歐盟成員國受單邊主義、貿易保護主義抬頭等趨向的影響,政治環境趨向保守,中國企業在歐盟的發展面臨著外資安全審查日益趨嚴、中國企業開展業務與擴張受到限制等挑戰。

  (一)外資安審擴大化有可能成為中國企業對歐投資準入壁壘

  2019年4月10日,由歐洲議會與歐盟理事會通過的《建立進入聯盟的外國直接投資審查框架條例》(以下簡稱《歐盟外資審查條例》)正式生效,并將在18個月過渡期后2020年10月11日正式實施。這一條例的頒行是歐盟對于外商直接投資監管的一次里程碑式變革,在全歐盟范圍內首次建立外國投資審查合作機制。由于《歐盟外資審查條例》顯著擴大了外資審查范圍,從而將對中國及其他國家企業對歐盟的直接投資帶來深遠影響。該條例的核心內容是列出可能觸發安全審查的考量因素,主要包括五項:一是關鍵基礎設施,無論有形或無形,包括能源、交通、水、衛生、通訊、媒體、數據處理或存儲、航空航天、國防、選舉或金融基礎設施和敏感設施,以及對此類基礎設施的使用至關重要的土地和不動產;二是關鍵技術和《第428/2009號(EC)理事會條例》第2條第1項定義的兩用物項,包括人工智能、機器人、半導體、網絡安全、航空航天、國防、能源存儲、量子和核技術以及納米技術和生物技術;三是關鍵輸入品的供應,包括能源或原材料以及食品安全;四是敏感信息(包括個人數據)獲取或控制敏感信息的能力;五是媒體的自由和多元化。并且,《歐盟外資審查條例》進一步規定了成員國和歐盟委員會在確定是否可能影響安全和公共秩序時的三項特別考量因素:一是外國投資者是否通過所有權結構或重大資助方式直接或間接地由第三國政府(包括國家機構或武裝部隊)控制;二是外國投資者是否已經參與影響成員國安全或公共秩序的活動;三是外國投資者是否有從事非法或犯罪活動的嚴重風險?!稓W盟外資審查條例》的附件同時列出具有歐盟層面意義的涉及安全或公共秩序的重點計劃和項目的非窮盡清單。從上述規定與歐盟成員國在《歐盟外資審查條例》頒行前各成員國內的安全審查相比較可知,《歐盟外資審查條例》顯著擴大了外資審查的領域。此前,歐盟成員國層面的外資審查僅限于保護國家安全的根本利益,特別是武器、彈藥、軍事裝備、戰爭物資的生產或貿易,雖然大多數超出了國防部門,但主要與保護公共安全和公共政策或公共秩序有關。

  依照《歐盟外資審查條例》規定,成員國享有外資審查的最終決定權,歐盟委員會和其他成員國對于審查僅有發表意見的權力,但是《歐盟外資審查條例》的頒布進一步推動了歐盟成員國強化本國審查機制。截至2020年6月1日,共有13個歐盟成員國建立了外資安全審查機制。為了使其審查框架適應《歐盟外資審查條例》規定的信息共享機制,一些未規定這一機制的歐盟成員國現正在考慮引入審查機制,而已經建立了審查機制的成員國正在加強審查機制建設,包括通過增加需要審查的新領域來擴大審查范圍,降低觸發投資審查程序的門檻,擴大外國投資者的披露義務,延長法定期限以供當局審查投資,引入新的民事、刑事或行政處罰針對未履行或規避通知和審查義務。例如,法國采用了新的更為嚴格的審查制度,該制度將適用于自2020年4月1日起提交的授權請求。2019年12月31日法國《外國投資的第2019-1590號新法令》,不但反映了《歐盟外資審查條例》規定,而且還通過以下方式包含了超越《歐盟外資審查條例》的其他更改,包括:(1)擴大“管制部門”的范圍,增加印刷和數字媒體、食品安全和關鍵技術(例如網絡安全、人工智能、機器人技術、增材制造(Additive Manufacturing,俗稱3D打?。?、半導體、量子技術和能源存儲);(2)當非歐盟投資者參與投資時,觸發經濟部強制性事先授權的門檻從33.33%降至25%;(3)重點考慮與確定非歐盟投資者是否與外國政府或外國公共機構有聯系;(4)除其他禁令外,財政部可以對投資者處以50,000歐元的罰款。此外,德國經濟部于2020年1月30日提出了以下改革措施:(1)投資審查將不僅包括“實際威脅”(現行制度要求),而且還包括對公共政策或安全的“潛在威脅”;(2)投資審查將包括對另一成員國的公共政策或安全或與歐盟利益相關的項目或計劃的任何威脅。當前的審查僅涉及德國的公共秩序或安全。(3)在審查期間,任何需要通知的外國投資都將被暫停。到目前為止,這僅適用于國防和IT安全部門的外國投資(所謂的部門專門審查)。(4)國防部還將很快確定需要在德國進行更嚴格投資審查的“關鍵技術”的類型,最有可能包括人工智能、機器人技術、半導體、生物技術和量子技術。2020年3月10日,歐盟委員會在“歐洲新工業戰略”中表示,它將通過加強審查外國直接投資的框架來進一步加強其工業和戰略自主權。換言之,歐委會表達了其有意在處理與外國投資有關的風險方面更具戰略性,超越《歐盟外資審查條例》的現有文本。

  外資安全審查制度會增加投資的不確定性,提高交易的成本,在本質上是對資本自由流動或準入自由的一種限制。因此,可以說,不斷強化的外資審查機制,正在成為包括中國在內的外國投資者進入歐盟的市場準入壁壘?!稓W盟外資審查條例》對中國企業的影響更為顯著,有統計顯示,依照《歐盟外資審查條例》需要審查的項目涵蓋了中國對歐并購交易的很大份額,2018年中資在歐投資案例樣本中83%的交易數量符合《歐盟外資審查條例》規定的審查觸發條件。因此,可以預見未來中國對歐投資在某些領域的準入將受限。

  (二)中國國有企業對歐盟企業并購中的限制

  除安全審查趨嚴外,近年來,歐盟委員會在審查中國國有企業的并購交易中,往往將同行業的中國國有企業視為“單一經濟體”,夸大中國企業在當地發展的實際業務影響力,進而導致中國企業尋求并購擴張或建立合營企業時被相關監管機構開展具有針對性的反壟斷調查、甚至給予交易否決等,嚴重影響國資背景企業的正常經營擴張。

  依照歐盟法,分析國有企業的集中度的法律依據是私營公司與國有企業之間的非歧視原則,即《歐洲聯盟運行條約》(TFEU)第345條和2004年的《關于經營者集中控制的第139/2004號條例》(以下簡稱《并購條例》)引言第22條中規定的公共與私營部門之間的非歧視原則。為了確保在市場上相互自主運作的國有企業不會被錯誤地視為同一集團的一部分,《歐盟并購條例》還規定,僅應將組成具有獨立決策權的單一經濟體的企業一起考慮,以計算營業額并確定委員會是否對該交易具有管轄權。除《并購條例》外,《歐盟經營者集中控制統一管轄通告》對國有企業的營業額的計算提出了更明確的規定,指出未與其他國有企業進行任何協調的國有企業,應該被視為獨立的,不應考慮其他國有企業的營業額。相反,如果幾個國有企業由同一個獨立的決策中心控制,則這些企業的營業額應被視為參與該交易的企業所屬集團的一部分。因此,歐盟委員會在確定管轄權時應將其營業額包括在計算中。在實際操作中,歐盟基本遵循兩步方案,首先分析該國企是否有獨立決策權;如果沒有獨立決策權,下一步即確認最終有獨立決策權的實體及該實體所控制全部企業的營業額,以決定集中企業的營業額是否達到了歐盟審查的門檻。

  從實踐來看,在涉及法國、德國、挪威等國有企業的并購案中,歐盟委員會一般認為這些國家的國有企業具有獨立決策權,從而可視為“單一經濟體”,而涉及我國國有企業的并購案,歐委會原則上認為,在適用《并購條例》時,屬于中國政府尤其是國資委的實體應被視為同一集團,或歐委會在分析并購案交易各方的實力時傾向于將所有相關國有企業作為一個整體來審查。例如,在2015年中國廣核集團聯合法國電力公司(EDF)投資英國欣克利角核電站的審查中,首次將中國能源企業的營業額合并計算,這是歐盟委員會首次就有關中國國有企業的獨立決策權問題作出結論。此案之前的一些案例因企業營業額不需合并計算就已經達到審查的門檻,所以對于國資委與央企之間的關系歐盟一直未有公開的明確定論。雖然本次交易2016年通過審查,但是本案影響深遠。按照歐盟法,確定企業是否有獨立的商業決策權對于競爭執法至關重要,其不僅是確定歐盟委員會是否對并購案件有管轄權,還是判定企業支配地位、并購交易、協議或國家措施對競爭的影響以及補救措施與罰款計算的重要標準。因此本案確立的標準,即將同行業的中國國有企業視為“單一經濟體”,會加大國有企業海外并購的不確定性與風險,企業還有可能遭遇不公平的法律后果。例如,如果一家國有企業被認定違反歐盟反壟斷法,其可被處上一營業年度市場銷售額10%以下的罰款。但是,如按照同行國有企業被視為“單一經濟體”的標準,這家違反歐盟競爭法的國有企業就可能被按照同行所有國有企業的市場銷售額征收罰款。

  三、政策建議

  綜上分析可知,中歐CAI市場準入談判并不僅僅是產業開放的問題,而且與公平競爭環境等問題疊加在一起,在協定中涉及安全審查、國有企業等一系列相關內容。這些問題也是在市場準入談判方面,雙方談判的難點所在。從談判進展來看,今年以來進行的第二十六至第二十九輪談判中,投資自由化與國有企業等也是談判的主要內容。由于中歐CAI是閉門談判,對于協定具體條款內容的分歧目前無從所知,因此下文擬結合前述分析對中歐CAI談判中與市場準入相關條款內容安排提出以下建議。

  首先,在投資自由化方面,中歐CAI談判應把握好開放“度”。中國自中歐CAI談判啟動當年即設立了上海自貿區,開始探索“負面清單管理制”模式,不斷加大對外開放力度。截至目前,自貿區適用的負面清單條目由最早上海自貿區負面清單的190條縮減至37條,全國適用的外商投資準入負面清單條目也由《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》中的93條限制性措施,縮減至40條特別管理措施。OECD的數據顯示,2013年以來中國對外商直接投資的限制指數已由0.42降至2018年的0.25(0表示完全不受限制的市場準入,越接近0限制越?。?,中國政府對外商直接投資的限制不斷放松。2020年1月1日起正式生效的《中華人民共和國外商投資法》及其配套行政法規《中華人民共和國外商投資法實施條例》則標志著中國外商投資監管正式步入“負面清單管理制”階段,中國外商投資監管框架的透明度與可預見性均取得顯著提升。就具體產業部門來看,中國進一步放寬了制造業、采礦業、農業的市場準入,擴大了金融、電信等服務業對外開放。例如,汽車行業將分類型實行過渡期開放,2018年已取消專用車、新能源汽車外資股比限制;2020年取消商用車外資股比限制;2022年取消乘用車外資股比限制,同時取消合資企業不超過兩家的限制。通過5年過渡期,汽車行業將全部取消限制。盡管中國已作出上述努力,但要完全達到歐洲商界提出的開放水平尚有一定差距。這與中國的發展階段與治理水平都息息相關,作為發展中國家,逐步開放是中國改革開放四十年最重要的經驗,這有助于中國消減與開放相伴的風險并保持持續推進開放。因此,盡管中歐CAI具有投資自由化的目標,但是在談判中對投資自由化的目標應把握好“度”。雙邊投資保護協定的核心功能是投資保護,中歐雙方在談判中不應舍本逐末,忽視及時達成協定對既有投資保護的重要意義。

  其次,在安全審查方面,CAI中的安全例外條款并不是解決這一問題的最優選項,應完善國內安全審查立法,尋求“平衡博弈”。在中歐CAI啟動后,歐盟在外資監管方面的最大調整是在全歐盟范圍內首次建立外國投資審查合作機制,并顯著擴大審查范圍。歐盟的這一改革受到中國國內學界與商界的廣泛關注與批評,認為是針對中國而為。但是,如果對于《歐盟外資審查條例》出臺背景予以深入研究,可以發現《歐盟外資審查條例》的出臺有兩方面的經濟動因:一是新興經濟體對歐投資快速增加。例如,巴西和中國的份額從1995年的0.2%和0.3%大幅增加到2015年的2.2%和2%,成為歐盟的第五和第六大外國投資者;二是國有企業收購歐盟的公司數量增加。歐盟的研究顯示,在2007年至2017年期間,以國家為最終所有者的公司收購了近400家歐盟公司。這類并購者的特殊性在于其高度集中:歐洲自由貿易區國家(挪威和瑞士)進行了近三分之一的收購,其次是俄羅斯進行了93項收購,海灣合作國家(阿拉伯聯合酋長國、卡塔爾、科威特、巴林、沙特阿拉伯和阿曼)進行了80項收購,中國和香港的起步較其他國家晚,但進行了60項收購,大多是在四年中進行的。由此可知,中國對歐投資快速增長雖是《歐盟外資審查條例》出臺的原因,但并不是惟一原因,而《歐盟外資審查條例》會對中國對歐投資產生影響,但中國也不是惟一會受該政策影響的國家。因此,對于歐盟外資監管政策應以平常心對待,同時關注其在實施中是否存在歧視問題。

  針對歐盟安全審查趨嚴,國內有學者建議在中歐CAI談判中處理相關問題。對此,需要明確一點,雙邊投資保護協定中的根本安全例外條款,是雙邊投資保護協定中的“安全閥”條款之一。在包含投資自由化內容的雙邊投資協定中,均會在協定中同時規定根本安全例外條款。因此,對該條款的任何減損,不但不可能成為解決問題的“矛”,反而有可能使投資東道國失去防范風險的“盾”。因此,根本安全例外條款并不是解決歐盟外資審查趨嚴這一問題的最優選項,更好的方式是健全國內安全審查制度,對于潛在的準入壁壘,尋求“平衡博弈”。與此同時,通過達成中歐CAI,進一步增強戰略互信。

  最后,在國有企業問題方面,中歐CAI談判中應把握從國際投資角度規范國有企業與國際貿易角度規范國有企業的差異,同時應確保中國國有企業對歐投資不受歧視性對待。從國際投資規則角度規范國有企業是有限度的,因為相較于從國際貿易規則角度規范國有企業,國際投資角度規范國有企業會引起“侵犯其投資政策自主權的國際規則最終會破壞國家的經濟和政治主權”的擔憂,從而使談判陷入困境。這也是國際投資領域迄今為止還未達成一個全面的、綜合性的并具有約束力的多邊投資協定的深層原因。歐盟目前與加拿大、越南和日本達成的均是貿易與投資協定,而與中國僅是就投資問題進行談判。因此,貿易與投資問題雖然關聯度較大,但仍有清晰的界限,談判中應注意把握這一界限。在中歐尚未開啟雙邊自由貿易協定談判之際,有關國有企業問題雙方可以在在中歐世貿組織改革聯合工作小組中進一步加強討論。因此,在中歐CAI談判中不應納入有關國有企業的特殊規定,而是應該強調對國有企業的非歧視原則。

  2015年中廣核并購案中,歐盟委員會在確定我國國有企業不具有獨立決策權時,主要根據我國的《企業國有資產法》、《中央企業投資監督管理暫行辦法》等規定,但是中廣核并購案后,我國的相應法律法規已進行修改,例如2017年1月我國頒布了新的《中央企業投資監督管理辦法》,而《中央企業投資監督管理暫行辦法》已經失效。與此同時,因為翻譯以及對我國法律理解等問題,對于一些法律法規的解讀并不準確。因此,我國應當在談判中說明中國的政策和法律,特別是法律法規的修訂變化。

  綜上分析可知,自談判啟動以來,中歐雙方均致力于自身政策的調整以彌合雙方之間的分歧與差距。中歐CAI若在2020年底完成談判,將成為中國對外簽訂的第一個包括市場準入的雙邊投資協定。中歐CAI的達成對中歐雙方而言不僅具有經濟意義,也具有戰略意義。雙方只要繼續思修不思叕,2020年底完成談判指日可待。

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